Die Prüfung der Finanzanlagenvermittler

Beitrag in „Die Steuerberatung“ 7/2016

Armin Heßler, Wirtschaftsprüfer Steuerberater, Frankfurt am Main

1         Einleitung

Erstmals mussten Finanzanlagevermittler (FAV) für das Jahr 2013 einen Prüfer beauftragen, der gemäß § 24 FinVermV einen Prüfungsbericht zu erstellen hat. Die Frist zur Einreichung des Berichtes an die Aufsichtsbehörden (IHKs oder Gewerbeämter) war der 31.12.2014. Die Mehrzahl der FAV hatte Mühe, den gesetzlichen Termin zu halten. Weil im ersten Jahr alle Beteiligten – die FAV, die Prüfer und die Aufsichtsbehörden – unerfahren waren, gab es zahlreiche Mahnaktionen. Selbst bis September 2015 war die bei den Behörden geführte Liste der empfangenen Prüfungsberichte noch lückenhaft.

Deutlich restriktiver verhalten sich die Aufsichtsbehörden in 2014, dem zweiten Jahr der Prüfungspflicht. Die Zahl der Nicht- oder Zuspät-Einreicher ist deutlich gesunken. Viele der FAV scheinen zwischenzeitlich ihre Pflichten verstanden und akzeptiert zu haben. Jetzt im Sommer 2016 sind bereits zahlreiche Prüfungen für 2015 abgeschlossen.

In den ersten beiden Abschnitten dieses Beitrages wird das Geschäftsfeld Prüfung gem. § 24 Finanzanlagevermittler-Verordnung (FinVermV) aus Sicht des Steuerberaters besprochen. Dazu dienen quantitative und qualitative Analysen sowie wirtschaftliche Überlegungen.

Anschließend wird ein zentrales Problem diskutiert: der Unterschied zwischen Anlagevermittlung und Anlageberatung fällt vielfach schwer, hat jedoch weitreichende Folgen für das Verhalten der FAV. So müssen nur Anlageberater ein Beratungsprotokoll führen und einen Geeignetheitstest durchführen.

Prüfungsansatz und Prüfungstechnik werden fünften Abschnitt anhand des IDW Standard PS 840 erörtert. Danach folgt anhand der Vorgaben der §§ 12 bis 23 FinVermV die Besprechung der Prüfungsfelder entsprechend ihrer Bedeutung.

Was sind eigentlich Verstöße, über die zu berichten sind? Aus der Praxis werden typische Verstöße der FAV im siebten Abschnitt aufgelistet und kommentiert.

Der Beitrag schließt mit einem Blick in die Zukunft ab, die durch die Umsetzung der zweiten europäischen Finanzmarktrichtlinie (MiFID II) geprägt sein wird.

2         Daten und Strukturen

2.1         Zusammensetzung und Entwicklung der Registereintragungen

Abbildung 1: Anzahl der registrierten Finanzanlagevermittler seit Ende 2013

Mit mehr als 41.000 registrierten Anlagevermittlern wurde Mitte 2014 der historische Höhepunkt erreicht. Die erste Abgabefrist für den Prüfungsbericht nach § 24 FinVermV am 31.12.2014 machte wohl vielen deutlich, dass die Erlaubnis nicht nur Vorteile hat. Rund 5.000 FAV gaben ihre Erlaubnis zurück. Nach diesem Einbruch ist wieder ein leichtes Wachstum zu erkennen. Fast alle Erlaubnisinhaber verfügen über die Teilerlaubnis Vermittlung  von offenen Investmentvermögen i.S.d. § 34 f Abs. 1 Nr. 1 GewO. Deutlich weniger dürfen geschlossene Fonds vermitteln. Nur jeder 6. FAV verfügt über die Erlaubnis, Vermögensanlagen i.S.d. § 1 Abs. 2 Vermögensanlagengesetz vermitteln zu dürfen. Geschlossene Fonds und insbesondere Vermögensanlagen bergen ein weitaus größeres Risiko als die offenen Fonds der großen Fondshäuser. Dies schlägt sich entsprechend auf die Prämien der Haftpflichtversicherung nieder, die jeder FAV haben muss.

2.2         Größeneinteilung der FAV

Die in diesem Abschnitt angegebenen Schätzungen basieren auf (nicht repräsentativen) Erfahrungen mit rund 200 eigenen Mandanten sowie aus zahlreichen Gesprächen mit Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern, die ich im Rahmen von Schulungsveranstaltungen führen konnte.

Die meisten Finanzanlagenvermittler betreiben dieses Geschäft als Zusatzerwerb. Sie erzielen ihr Einkommen überwiegend aus der Versicherungs-, Immobilien- oder Finanzierungsvermittlung. Sie lassen sich in folgende Größenklassen einteilen:

Erlaubnisinhaber ohne Vermittlungstätigkeit

Dazu zählen Gewerbetreibende, die sich auf Vorrat eine Erlaubnis erteilen haben lassen oder solche, die ihre Vermittlungstätigkeit aufgeben haben. Diese Gruppe wächst insbesondere auch deshalb, weil vielen der gestiegene bürokratische Aufwand einschließlich der Prüfung gem. § 24 FinVermV unverhältnismäßig erscheint. Die Stärke dieser Gruppe dürfte sich von anfänglich 10 bis 15 % auf derzeit ca. 25 – 30 % entwickelt haben. Viele davon werden ihre Erlaubnis früher oder später zurückgeben. Bis dahin geben sie jährlich eine formlose Negativerklärung ab.

Ausschließlichkeitsvermittler

Die Vermittler dieses Typus vermitteln Finanzanlagen ausschließlich für eine Vermittlungsorganisation. Ausschließlichkeitsvermittler können hinsichtlich der Prüfung nach § 24 FinVermV Erleichterungen in Anspruch nehmen. Soweit sich die Vertriebsorganisation einer Systemprüfung gem. § 24 Abs. 1 S. 4 FinVermV unterzieht, werden die angeschlossenen Vermittler nicht jährlich, sondern nur einmal in einem Zeitraum von vier Jahren geprüft. Zu dieser Gruppe gehört etwa jeder vierte Vermittler.

Freie Vermittler mit geringer Vermittlungstätigkeit

Zu dieser größten Gruppe zählen Vermittler mit einem Umsatz von weniger als 10.000 €. Diese Mini-Vermittler dürften rund ein Viertel aller Vermittler ausmachen, während diejenigen, die einen höheren Umsatz erzielen, aber noch nicht davon leben können, größer als 20% sein dürfte.

Freie Vermittler mit einer existenzsichernden Vermittlungstätigkeit

Diese Gruppe ist relativ klein. Ihr Anteil an den Vermittlern wird weniger als 5% betragen.

3         Die Prüfung nach § 24 FinVermV als Geschäftsfeld

Es war ein großer Erfolg auch des Deutschen Steuerberaterverbandes, dass das Geschäftsfeld Prüfung gem. § 24 FinVermV für Steuerberater geöffnet wurde. Die Entscheidung des Gesetzgebers ist nicht frei von Kritik. Insbesondere wird ein Qualitätsproblem gesehen, das sich aus unzureichender Prüfungserfahrung und zu geringer fachlicher Erfahrung zusammensetzt.

Wer als Steuerberater jedoch hinreichend Erfahrungen besitzt und eine Mehrzahl von Fällen prüft, ist als Prüfer nicht weniger als ein Wirtschaftsprüfer geeignet, da sich die Prüfung in erster Linie auf die Einhaltung formeller Probleme erstreckt.

Eine wichtige Voraussetzung, eine Prüfung durchführen zu können, ist die Unbefangenheit. Teilweise wurde diskutiert, Steuerberater, die auch die Buchführung und den Jahresabschluss erstellen, könnten nicht prüfen, weil sie befangen seien. Dieses Missverständnis wurde jedoch schnell ausgeräumt. Gegenstand der Prüfung ist nicht die Rechnungslegung, sondern die Einhaltung spezieller Verhaltensvorschriften aus der FinVermV. Eine Selbstprüfung, und damit ein wichtiger Befangenheitsgrund, scheidet damit aus.

Befangenheit liegt dann vor, wenn enge persönliche Beziehungen zum geprüften FAV bestehen. Eine Befangenheit könnte auch vorliegen, wenn der Prüfer Kunde des FAV ist.

3.1         Mandantenpotenzial

Als Mandanten in Frage kommen in erster Linie die freien Vermittler. Ausschließlichkeitsvermittler könnten ebenfalls geprüft werden. Doch werden diese eher den Wirtschaftsprüfer der Vermittlungsorganisation, für die sie tätig sind, mandatieren. Weil diesem bereits zahlreiche Unterlagen, Daten und Erkenntnisse vorliegen und er das interne Kontrollsystem der Vertriebsorganisation kennt, kann die Prüfung der Ausschließlichkeitsvermittler entsprechend günstiger erfolgen.

3.2         Wirtschaftlichkeit

Betrachtet man den hohen Anteil von Vermittlern mit geringer Vermittlungstätigkeit wird deutlich, dass die erzielbaren Honorare begrenzt sind. Dennoch nehmen viele Steuerberater sich dieses Geschäftsfeldes an. Nicht selten handelt es handelt es sich bei FAV um strategisch wichtige Mandanten, die gern Empfehlungen aussprechen. In diesen Fällen wird sich der Aufwand kaum lohnen. Ob die Mandatsfestigung gelingt, hängt auch von der Reaktion der Aufsichtsbehörden auf den abgegebenen Prüfungsbericht ab.

Andere sehen einen Tätigkeitsschwerpunkt im Bereich von Versicherungs- und anderen Vermittlungen. Sie verfügen über entsprechend viele Mandanten. In diesen Fällen gibt es eine gute Chance, dass sich der Einarbeitungsaufwand nicht nur amortisiert. Allerdings sollte nicht unterschätzt werden, wie schnell sich die Rechtslage ändert. Eine ständige Pflege des Knowhows sowie Überarbeitung der Berichtsvorlagen ist erforderlich.

4         Anlagevermittlung oder Anlagenberatung

Nach § 1 Abs. 1 a Nrn. 1 und 1a KWG und § 2 Abs. 3 WpHG handelt es sich bei Anlagevermittlung und Anlageberatung um zwei unterschiedliche Tätigkeiten. Finanzanlagenvermittler dürfen beide Tätigkeiten ausführen, wenn sich diese auf offene und geschlossene Fonds sowie auf Vermögensanlagen nach dem Vermögensanlagengesetz beschränken. Die Pflichten der Finanzanlagenvermittler unterscheiden sich erheblich, je nachdem ob sie die Anlagevermittlung oder die Anlageberatung betreiben.

In der Praxis zeigt sich, dass die Unterscheidung zwischen beiden Tatbeständen Schwierigkeiten bereitet und bei den Beteiligten eine große Unsicherheit vorherrscht. Nachfolgend soll der Versuch unternommen werden, etwas Klarheit in die Abgrenzung der beiden Begriffe zu verschaffen. Zunächst die Legaldefinition aus § 2 Abs. 3 WpHG:

Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind …

  1. die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung), …
  2. die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung).

Bereits am umfassenden Gesetzestext lässt sich ablesen, dass die Anlageberatung wesentlich anspruchsvoller ist. Sie bietet den Anlegern einen deutlich höheren Schutz als die bloße Anlagevermittlung. Die Rechtsprechung des BGH gegenüber der Vermittlungstätigkeit von Banken fällt entsprechend restriktiv aus. Sie geht tendenziell von Anlageberatung aus. Ob dies auch für Finanzanlagenvermittler gilt, darf bezweifelt werden. Anders als bei Banken wird ein Anleger einem Finanzanlagenvermittler nicht den gleichen Vertrauensvorschuss gewähren. Auch hat m.E. der Gesetzgeber durch die Wahl der Bezeichnung „Finanzanlagenvermittler“ deutlich gemacht, dass die Anlagevermittlung der Regelfall sein soll.

Häufig wird argumentiert, eine Vermittlung ohne Beratung kann es gar nicht geben. Dabei wird jedoch die gesetzliche Definition der Anlageberatung missachtet. Eine Anlageberatung liegt nicht bereits dann vor, wenn eine Produktberatung erfolgt. Vielmehr stellt der Tatbestand der Anlagevermittlung auf die Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers ab. Das Ergebnis der Prüfung führt zu einer persönlichen Empfehlung, die für den Anleger mit dessen Voraussetzungen und Bedürfnissen geeignet sein muss.

Bei der Anlagevermittlung wird hingegen vorausgesetzt, dass der Anleger weiß was er tut. Es muss lediglich geprüft werden, ob der Anleger die mit der Anlage verbundenen Risiken versteht (§ 16 Abs. 2 FinVermV). Einer Vermittlung innewohnend ist, den Kunden vom Produkt zu überzeugen. Einher mit der Anlagevermittlung geht also stets auch eine produktbezogene Beratung.

Abbildung 2: Unterschied zwischen Anlagevermittlung und Anlageberatung

Ob eine Anlagevermittlung oder eine Anlageberatung vorliegt, ergibt sich im Zweifel aus den Gesamtumständen des Einzelfalls. Der Unterschied besteht vor allem darin, dass bei der Anlagevermittlung der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht (Produktverkauf), während die Anlageberatung eine auf die persönlichen Verhältnisse des Anlegers zugeschnittene Beratung bietet (persönliche Beratung) und das jeweilige Geschäft für den Anleger als vorteilhaft und in seinem Interesse liegend darstellt.

Wenn Vermittler sich als Berater bezeichnen, laufen sie Gefahr, insoweit bei ihren Kunden auch für Beratungskompetenz Vertrauen in Anspruch zu nehmen. Maßgeblich ist dabei der Empfängerhorizont, das heißt, wie Kunden den Gesamtauftritt, Erklärungen und Arbeitsweise des Vermittlers verstehen.

Finanzanlagenvermittler sind gut beraten, ihr Auftreten gegenüber Kunden im Vorfeld gründlich zu klären. Wer als Anlageberater auftritt, muss im Zweifel für Beratung haften. Wer nur vermitteln will, aber sich wie ein Anlageberater verhält, muss sich auch als solchen behandeln lassen.

5         Prüfungsansatz und Prüfungstechnik

Mangels eigener Verlautbarungen seitens der Organisationen der Steuerberater ist es ratsam, den IDW Prüfungsstandard 840 als Grundlage für die Prüfung zu verwenden.

Ziel einer Prüfung nach -§ 24 FinVermV ist es nicht, die Ordnungsmäßigkeit des gesamten Geschäfts zu bestätigen. Vielmehr werden einzelne Vermittlungen herausgegriffen und anhand dieser beurteilt, ob Verstöße gegen die Pflichten des Finanzanlagenvermittlers vorliegen.

Es findet also eine stichprobenbezogene Prüfung statt. Wie groß die Stichprobe zu sein hat und wie die Auswahl zu erfolgen hat, richtet sich nach dem Ermessen des Prüfers. Im Zweifel ist IDW ES 310 heran zu ziehen. Weil dieser jedoch auf Jahresabschlussprüfungen abzielt, deren Ergebnis ein Bestätigungsvermerk ist, müssen hierbei Abstriche vorgenommen werden.

Viele Vermittler haben nur zehn oder gar weniger Vermittlungen abgeschlossen. Hier würde bereits bei der Auswahl von nur einer Vermittlung der Stichprobenumfang 10 % oder mehr betragen. Eine absolute Empfehlung für die Stichprobengröße ist nicht möglich. Sie hängt auch vom Einzelfall ab. Zeigt sich bei der ersten Durchsicht ein sorgfältiger Umgang mit den Pflichten der FinVermV, kann die Stichprobe kleiner ausfallen. Macht die Grundgesamtheit, aus der die Stichprobe auszuwählen ist, einen schlampigen Eindruck, könnte eine größere Quote zu prüfen sein.

Grundlage für die Prüfung sind die vertraglichen Unterlagen der Vermittlung, Protokolle und Datenerhebungen, vom Gewerbetreibenden für Informations- und Werbezwecke erstellten Unterlagen einschließlich der Website sowie von Dritten zur Verfügung gestellter Unterlagen.

5.1         Gegenstand, Ziel und Umfang der Prüfung

Aufgabe des Prüfers ist es, die Einhaltung der §§ 12 bis 23 FinVermV durch den Gewerbetreibenden zu prüfen. Er hat darüber zu berichten, ob er Verstöße des Gewerbetreibenden gegen die Vorschriften §§ 12 bis 23 FinVermV festgestellt hat. Dem Bericht sind angemessene Prüfungshandlungen zu Grunde zu legen.

Nach IDW – Auffassung (PS 840) dienen die vorzunehmenden Prüfungshandlungen weder der Erteilung eines Prüfungsurteils mit hinreichender Sicherheit noch einer Schlussfolgerung mit begrenzter Sicherheit über die Einhaltung der sich aus den §§ 12 bis 23 FinVermV ergebenden Verpflichtungen.

Dies bedeutet, dass ein Prüfbericht nicht zu bescheinigen hat, dass der Vermittler alle Pflichten sorgsam erfüllt hat. Vielmehr wird eine negative Formulierung vorgeschlagen. Werden im Rahmen der stichprobenweisen Prüfung keine Verstöße festgestellt, lautet die Bescheinigung entsprechend: „… wurden keine Verstöße festgestellt.“ (IDW 840, Anlage).

Damit sich die zuständige Aufsichtsbehörde ein ausreichendes und zutreffendes Bild über Art und Umfang der durchgeführten Prüfungshandlungen verschaffen kann, sind in dem Prüfungsbericht die durchgeführten Prüfungshandlungen hinsichtlich Art und Umfang und deren Ergebnisse ausreichend detailliert und verständlich darzustellen.

Es ist nicht Gegenstand der Prüfung, zu beurteilen, ob festgestellte Verstöße die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Frage stellen. Dies ist Aufgabe der zuständigen Aufsichtsbehörde.

Darauf folgt, nach Auffassung des IDW, dass die Feststellung von Verstößen nicht dazu führt, dass der Prüfer über die festgelegten Prüfungshandlungen hinaus zusätzliche Prüfungshandlungen durchzuführen hat.

Weiterhin ist nicht Gegenstand der Prüfung, betrügerische Handlungen wie z.B. Unterschlagungen, Fälschungen, Schneeballsystem o.Ä. aufzudecken. Gleichwohl sind die Prüfungshandlungen mit einer kritischen Grundhaltung zu planen und durchzuführen. Werden jedoch im Rahmen von Prüfungshandlungen solche Verstöße festgestellt, sind diese zu dokumentieren und in die Berichterstattung aufzunehmen.

6         Die Prüfungspflichten im Einzelnen

6.1         Informationspflichten

Der Gewerbetreibende muss über sich (§§ 12, 12 a FinVermV) und über das Produkt (§§ 13, 15 FinVermV) informieren. Bei der Produktinformation stehen die Aufklärung über Risiken sowie Kosten und Nebenkosten im Mittelpunkt. Die Nennung von Interessenkonflikten dürfte nur ausnahmsweise relevant sein. Erfüllt werden die Informationspflichten durch Übergabe des Statusinformationsblattes sowie eines Informationsblattes über das Produkt und entsprechender Dokumentation. Die Praxis nutzt für die Produktinformation unterschiedliche Begriffe. Für offene Fonds wird die Bezeichnung „Wesentliche Anlegerinformationen“ verwendet (§ 164 KAGB). Gern wird auch die Abkürzung KID oder KIID benutzt. Diese steht für Key Investors (Information) Document. Geschlossene Fonds, die seit Geltung des KAGB (Mitte 2013) aufgelegt wurden, verwenden gem. 302 KAGB ebenfalls die wesentlichen Anlegerinformationen als Kurzinformation. Hingegen wird bei älteren geschlossenen Fonds und bei Vermögensanlagen vom Vermögensanlageninformationsblatt gesprochen. Die Prüfung ist relativ einfach, die inhaltlichen Angaben können anhand der gesetzlichen Anforderungen abgeglichen werden. Die Übergabe muss dokumentiert sein. Dies geschieht in der Regel im Beratungsprotokoll (bei Anlageberatung) oder in der Vermittlungsdokumentation.

6.2         Begrenzung der Werbung

Der Übergang von Informationspflichten zur Werbung ist fließend. § 14 Abs. 1 FinVermV verlangt sowohl für Informationen als auch für Werbemitteilungen, dass diese redlich sowie eindeutig sein müssen und nicht irreführend sein dürfen. Risikohinweise dürfen nicht relativiert oder anderweitig abgeschwächt werden. Ebenso unzulässig ist das Unterlassen von Angaben. Werbemitteilungen müssen als solche gekennzeichnet sein.

Zum Zwecke der Prüfung sollten insbesondere die selbst erstellten Unterlagen sowie die Website eingesehen werden. Werden Produkte von kleineren und wenig bekannten Emittenten ausgegeben, lohnt sich ebenfalls eine genauere Nachschau. Wird Informationsmaterial der bekannten Produktanbieter verwendet, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass diese die Anforderungen der FinVermV erfüllen.

6.3         Geeignetheitstest und Angemessenheitstest

Der anspruchsvollste Teil der Prüfung gem. § 24 FinVermV verbirgt sich hinter § 16 FinVermV. Dort werden die drei Tätigkeitsformen des Finanzanlagenvermittlers und die damit verbundenen Pflichten beschrieben: Anlageberatung, Anlagevermittlung und beratungsfreie Vermittlung.

Die Anlageberatung ist, wie bereits ausgeführt, die aufwändigste Tätigkeit. Nach den Vorstellungen des Verordnungsgebers hat der Finanzanlagenvermittler alle Informationen über Kenntnisse und Erfahrungen des Anlegers in Bezug auf Finanzanlagen, die Anlageziele des Anlegers und seine finanziellen Verhältnisse einzuholen, die erforderlich sind, um dem Anleger eine für ihn geeignete Finanzanlage empfehlen zu können.

Ziel ist also nicht, das beste Produkt zu empfehlen, sondern das Produkt, das sich am besten für den Anleger eignet. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich danach, ob

  1. die empfohlene Finanzanlage den Anlagezielen des Anlegers entspricht,
  2. die hieraus erwachsenden Anlagerisiken für den Anleger entsprechend seinen Anlagezielen finanziell tragbar sind und
  3. er die Anlagerisiken mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen verstehen kann.

Will der Anleger keine Angaben über seine finanziellen Verhältnisse und seinen Kenntnissen und Erfahrungen machen, dürfen ihm keine Anlagen empfohlen werden.

Geschickte Vermittler weichen in solchen Konstellationen auf die Anlagevermittlung aus. In diesem Fall ist nur die Angemessenheit zu prüfen. Diese liegt dann vor, wenn der Anleger die Risiken, die mit der Anlage verbunden sind, verstehen und bewerten kann. Um zu diesen Schluss zu gelangen, sind entsprechende Informationen einzuholen. Ist der Anleger nicht bereit, bestimmte Kenntnisse und Erfahrungen offenzulegen, darf eine Vermittlung dennoch stattfinden, wenn der Vermittler darauf hinweist, dass die Vermittlung stattfindet, obwohl die Angemessenheit nicht geprüft werden konnte.

Weil hier ein Einfallstor für Anlegerbetrug vorhanden ist, müssen die Voraussetzungen für eine Anlagenvermittlung sauber geprüft werden. Wird der Anschein einer Anlagenberatung durch die Verwendung eines Geeignetheitstests oder eines Anlageberatungsprotokolls vermittelt, liegt keine Anlagevermittlung sondern eine Anlageberatung vor.

Die Prüfung der Geeignetheit erfolgt in der Praxis durch die Verwendung eines Formulars, das meist Anlegerprofil genannt wird. Auch die Bezeichnung WpHG-Bogen ist geläufig, weil das Formular erstmals im Wertpapierhandelsgesetz kodifiziert wurde. Teile dieses Formulars eignen sich auch für den Angemessenheitstest, soweit es sich auf die Kenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf bestimmte Finanzanlagen bezieht. Für den Geeignetheitstest müssen darüber hinaus auch die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie die Anlageziele abgefragt werden.

In der Praxis gibt es noch eine Unterform der Anlagevermittlung: die beratungsfreie Anlagevermittlung, häufig auch als „execution only“ bezeichnet. Dieser Begriff legt nahe, dass es sich hierbei um eine rein technische Ausführung eines Kundenwunsches handelt. Der Kunde verzichtet ausdrücklich auf sämtliche Beratung und namentlich auf den Angemessenheitstest.

Diese Form der Anlagevermittlung ist gem. § 16 Abs. 5 FinVermV auf offene Fonds, die in Wertpapieren investieren (OGAW) beschränkt. Sie ist für erfahrene Anleger vorgesehen. Nicht selten wird diese Form missbraucht, indem wenig erfahrene Anleger zu dieser Vermittlungsart gedrängt werden, nur um dem Vermittler Aufwand und Haftungsrisiko zu ersparen.

Aus der Vermittlungsdokumentation muss klar erkennbar sein, dass diese beratungsfreie Vermittlung auf Wunsch des Kunden zustande kam und dass die Vermittlung keinen Angemessenheitstest beinhaltet.

6.4         Offenlegung von Zuwendungen

Die Annahme von Vermittlungsprovisionen durch den Vermittler ist als Ausnahme von der Regel gestaltet. Provisionen dürfen prinzipiell nicht angenommen werden. In der Praxis ist dies umgekehrt, weil die meisten Vermittler ihre Einnahmen nahezu vollständig über die Provisionen beziehen. Das generelle Verbot gilt dann nicht, wenn die Zuwendungen ordnungsgemäß offen gelegt werden und die Interessen des Anlegers nicht verletzt werden (§ 17 FinVermV).

Die Pflicht zur Offenlegung hat das Ziel, den Anleger auf die Interessen des Vermittlers aufmerksam zu machen. Sie daher ein wichtiger Baustein des Anlegerschutzes. Dies gilt umso mehr, als eine Faustformel sagt, je höher die Vermittlungsprovision, desto risikoreicher ist eine Anlage.

Der Hinweis auf die Vermittlungsprovision muss eindeutig und berechenbar sein. Eine allgemeine Angabe, dass Provisionen bezogen werden, genügt nicht.

6.5         Beratungsprotokoll

Neben dem Geeignetheitstest ist im Falle der Anlageberatung das Führen eines Beratungsprotokolls die wichtigste Pflicht. Form und Inhalt sind in § 18 FinVermV dargelegt. Wer nur die Anlagevermittlung betreibt, muss kein Beratungsprotokoll führen.

Das Beratungsprotokoll dient dem Schutz des Anlegers aber auch des Vermittlers. Bei einem ordentlich dokumentierten Beratungsgespräch hat der Anleger im Falle einer unglücklichen Entwicklung der Finanzanlage keine Einrede mehr, er wäre nicht richtig aufgeklärt worden.

Das Protokoll muss nur vom Vermittler unterschrieben werden. Es empfiehlt sich jedoch, eine Unterschrift vom Anleger einzuholen. Nur dann schützt es auch den Vermittler.

Werden nur Anlagen vermittelt, bedarf es keines Beratungsprotokolls. In diesem Fall müsste dennoch eine Vermittlungsdokumentation vorliegen, die insbesondere aus dem Vermittlungsvertrag besteht. Aus diesem muss erkennbar sein, dass die Pflichten gem. §§ 12, 12a, 13, 16 Abs. 2 und 3 und 17 FinVermV eingehalten worden sind.

6.6         Weitere Pflichten

Weitere Pflichten betreffen Arbeitnehmer von Finanzanlagenvermittlern, diese müssen ebenfalls die Pflichten der §§ 11 bis 23 FinVermV einhalten. Dafür hat der Gewerbetreibende zu sorgen.

Die sehr wichtige Pflicht des Verbots der Annahme von Geld und Anteilen des Anlegers, ist in der Praxis schwer zu prüfen. Ein Blick in die Rechnungslegungsunterlagen könnte Erkenntnisse bringen. Werden entsprechende Hinweise im Rahmen der Prüfung erlangt, ist diesen nachzugehen.

Werden Zweigstellen unterhalten oder handelt es sich beim Gewerbetreibenden um eine Kapitalgesellschaft, müssen die Leitung dieser Institutionen und mögliche Wechsel angezeigt werden.

Damit die Einhaltung der Pflichten nachvollzogen werden können und sich die Schutzrechte sowohl für den Vermittler wie auch für den Anleger entfalten können, bestimmen §§ 22 und 23 FinVermV bestimmte Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten. Die Aufzeichnungspflichten werden implizit zusammen mit der Einhaltung der vorgenannten Plichten geprüft. Ob die Aufbewahrungsfrist eingehalten wird, lässt sich einfach nachvollziehen, indem Vorgänge aus den Jahren angefordert werden, die vor dem Prüfungszeitraum liegen.

7         Typische Verstöße

Verstöße liegen immer dann vor, wenn das tatsächliche Verhalten des FAV von den Vorgaben der §§ 12 bis 23 FinVermV abweicht. Nachfolgend sind typische Verstöße aufgelistet, die mir im Rahmen meiner Prüfungstätigkeit begegnet sind.

7.1         Statusinformationsblatt ist unzureichend

  • Insbesondere bei Finanzanlagenvermittler, die auch als Versicherungsvermittler oder Versicherungsmakler tätig sind, werden häufig die für die Erlaubnis nach § 34 f GewO zuständige Behörde sowie die Registernummer des Finanzanlagevermittlerregisters weggelassen. Zwar gelten für diese Gruppe Erleichterungen, die Pflichtangaben gem. § 12 Abs. 1 FinVermV müssen auf jeden Fall vorhanden sein.
  • Mit dem Honorarberatungsgesetz wurde mit dem § 12a FinVermV eingeführt, dass das Statusinformationsblatt einen Hinweis erhalten muss, dass FAV Provisionen beziehen. Handelt es sich um einen der wenigen Honorarfinanzanlagenberater, müssen diese ihre Gebühren und deren Berechnung angeben. Einige FAV haben diese Änderung versäumt.

7.1.1        Keine dokumentierten Informationen oder unzureichende Informationen

  • Ob die Informationen i.S.d. §§ 13 und 15 FinvVermV dem Anleger zur Verfügung gestellt wurden, lässt sich alleine aus der Dokumentation, die in der Regel im Beratungsprotokoll oder im Vermittlungsvertrag vorgenommen wird, erkennen. Bleiben die dort vorgesehenen Kästchen leer, muss davon ausgegangen werden, dass die pflichtgemäße Information nicht stattgefunden hat.
  • In manchen Fällen werden statt der „wesentlichen Anlegerinformationen“ oder des Vermögensanlageinformationsblatts nur ein „Factsheet“ abgegeben. Dieses Blättchen enthält meist nicht sämtliche nach § 13 FinVerV geforderten Informationen.

7.1.2        Geeignetheitstest falsch:

Im Rahmen meiner Prüfungen habe ich den Eindruck gewonnen, dass zahlreiche Finanzanlagenvermittler mit den Begriffen Geeignetheitstest und Angemessenheitstest nur wenig anfangen können. Die Inhalte des § 16 FinVermV waren nicht durchgängig präsent.

So wurden zwar in der Regel die Formulare stoisch ausgefüllt. Spätestens bei den Schlussfolgerungen war jedoch das Verständnisproblem zu erkennen. Nachfolgend einige Beispiele:

  • Gemäß Beratungsprotokoll hat der Kunde ein kurzfristiges Anlageziel gewünscht, empfohlen wurde hingegen ein stark schwankender Fonds, der laut dem Anlegerinformationsblatt für Anlageziele ab 5 Jahre geeignet ist.
  • Entsprechend dem korrekt ausgefüllten Kundenprofil, verfügt der Anleger über geringe Erfahrungen. Empfohlen wurde ihm eine Anlage mit Risikoklasse 6 oder 7, die Anleger vorbehalten sein sollte, die mit reichlich Erfahrung am Kapitalmarkt ausgestattet sind.
  • In einem ähnlichen Fall mit ebenfalls geringen Erfahrungen, wurde dem Kunden die höchste Risikoklasse zugeordnet. Diese Risikoklasse schließt auch das Erwerben von spekulativen Anlagen ein, die einen Totalverlust nach sich ziehen können.
  • Der Anleger hat die Angaben über Erfahrungen, Einkommen und Vermögen verweigert. Ihm wurden trotzdem Produkte empfohlen. Der Vermittler hätte in diesem Fall durch entsprechende Aufklärung Anlegers und Dokumentation dieser Aufklärung von der Anlageberatung Abstand nehmen können und nur die Anlagevermittlung anbieten können.

7.1.3        Zuwendungen

Vielen Finanzanlagevermittlern ist es unangenehm, offen zu legen, wie hoch ihre Provisionseinnahmen sind. Das Unbehagen steigt mit der Höhe der Provisionen. Bei einer Anlage, die mit einem Provisionsversprechen von 12% ausgestattet ist, spricht vieles dafür, dass es sich um eine Hochrisikoanlage handelt. Das wissen auch Anleger.

Finanzanlagevermittler wenden in solchen Fällen gerne Tricks an, die aber nicht im Einklang mit § 17 FinVermV stehen:

  • Sie verweisen auf das Agio, ohne dies weiter zu erläutern. Das Agio stimmt jedoch meist nicht mit der Provision überein, es ist häufig niedriger, kann aber – gerade bei besonders riskanten Anlagen – auch höher sein.
  • Im Anlageprotokoll oder im Vermittlungsvertrag wird lediglich darauf hingewiesen, dass Provisionen vereinnahmt werden. Über die Höhe wird nichts Weiteres ausgesagt.
  • Es wird auf ein Übersichtsblatt hingewiesen, das über Provisionen informiert. Weil dieses jedoch unterschiedliche Fallkonstellationen abdeckt, ist es kompliziert und unübersichtlich.

7.1.4        Beratungsprotokoll

  • Manche Finanzanlagenvermittler geben an, dass sie nur vermitteln, ohne zu beraten, führen jedoch ein Beratungsprotokoll. Weil sie dadurch den Anschein der Anlageberatung erfüllen, müssen sie sich wie Anlageberater verhalten. Nicht selten ist bei diesen Fällen festzustellen, dass lediglich der Angemessenheitstest, nicht jedoch der Geeignetheitstest durchgeführt wurde.
  • Ein wesentliches Ziel der Anlageberatung ist, abgeleitet von den Ergebnissen des Geeignetheitstests, eine Empfehlung auszusprechen. Diese Empfehlung ist im Beratungsprotokoll zu dokumentieren. Mir ist es ein paar Mal untergekommen, dass zwar Geeignetheitstest ordentlich durchgeführt wurde und auch eine Vermittlung erkennbar war. Ein entsprechender Vermerk im Beratungsprotoll, nämlich welche Anlage warum empfohlen wurde, unterblieb jedoch.
  • Ziel des Beratungsprotokolls ist es, nachvollziehen zu können, wie die Beratung verlaufen ist und insbesondere wie eine ausgesprochene Empfehlung zustande gekommen ist. In der Praxis kommen immer wieder Beratungsprotokolle vor, die diesen Voraussetzungen nicht genügen.

8         Perspektive

Die Anzahl der Finanzanlagenvermittler scheint sich stabilisiert zu haben. Es dürfte jedoch ein größer werdender Anteil auf die Vermittlungstätigkeit verzichten oder sich einer Vertriebsorganisation anschließen. Für die Mehrheit der aktiven FAV bleibt die Vermittlung von Finanzanlagen ein Nebengeschäft, das im Rahmen der Vermittlung von Versicherungen, Finanzierungen oder Sachanlagen ein zusätzliches Geschäft ermöglicht.

Die aktiven FAV lernen mit den neuen Anforderungen umzugehen und akzeptieren auch die Prüfungspflicht gem. § 24 FinVermV. Derweil werden neue – noch aufwändigere – Vorschriften entwickelt, die als weitere Stolpersteine wahrgenommen werden dürften. Die sogenannten MiFID II werden sich auch auf die FinVermV auswirken. Die für Finanzdienstleistungsinstitute geltenden §§ 31 bis 36 WpHG standen Pate für die FinVermV. Sieht man sich den Entwurf der neuen Fassung des WpHG an, fällt auf, dass sich das Volumen der Vorschriften erheblich ausgeweitet hat. Eine auffällige Änderung ist die Ersetzung des Beratungsprotokolls durch eine Geeignetheitserklärung. Diese Vorschrift wird mit großer Wahrscheinlichkeit ihren Weg in die FinVermV finden. Nur die größten Optimisten dürften darin eine Vereinfachung für FAV erkennen. Vielmehr muss befürchtet werden, dass sich das Risiko einer Vermittlung einseitig in Richtung der FAV verschiebt.

Ein kleiner Trost für alle Beteiligten ist die Verschiebung dieser Reform vom 3. Januar 2017 auf den 3. Januar 2018.